学习贯彻纪律处分条例丨透视违规持股的纪法罪问题

图为山东省莱西市纪委监委工作人员对一起案件中审查调查对象收受请托人股权及分红，并将非法所得交由他人代为投资基金的违纪违法问题展开分析。秦莅博 摄

特邀嘉宾

贾轶凡 河南省纪委监委案件审理室副主任

吴汮晟 浙江省台州市纪委监委案件审理室主任

徐荣宗 江西省宜春市纪委监委案件审理室副主任

从近年来查处的案件看，具有专业知识又熟悉资本市场运作的党员干部，通过工作中掌握的信息违规买卖股票或者进行证券投资的行为时有发生，甚至利用手中的公权力作为交换，购买请托人所在公司的原始股，以期公司上市后获取股份升值收益，这些行为，民刑交织、违纪违法行为杂糅，有必要廓清认识。《中国共产党纪律处分条例》（以下简称《条例》）规定的违规买卖股票或者进行其他证券投资违纪行为，具体是指违反了哪些规定？认定违规买卖股票或者进行其他证券投资违纪行为需要把握哪些要点？党员干部购买原始股行为如何认定？我们特邀有关纪检监察干部进行讨论。

《条例》规定的违规买卖股票或者进行其他证券投资违纪行为，具体是指违反了哪些规定？实践中，该违纪行为有哪些特点？

贾轶凡：党员干部、公职人员进行股票买卖和其他证券投资时，要严格遵守国家法律法规，不得违反刑法、证券法、证券投资基金法等相关法律法规中关于规范证券交易行为的规定，如涉嫌犯罪的，应当移送司法机关处理；要严格遵守2001年4月中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于党政机关工作人员个人证券投资行为若干规定》（以下简称《证券投资行为若干规定》），该规定明确了一般党员干部、公职人员买卖股票或者进行证券投资时的7类禁止性行为，包括利用职权、职务上的影响或者采取其他不正当手段，索取或者强行买卖股票、索取或者倒卖认股权证；利用内幕信息直接或者间接买卖股票和证券投资基金，或者向他人提出买卖股票和证券投资基金的建议；买卖或者借他人名义持有、买卖其直接业务管辖范围内的上市公司的股票；借用本单位的公款，或者借用管理和服务对象的资金，或者借用主管范围内的下属单位和个人的资金，或者借用其他与其行使职权有关系的单位和个人的资金，购买股票和证券投资基金；以单位名义集资买卖股票和证券投资基金；利用工作时间、办公设施买卖股票和证券投资基金等。同时，该规定对具有党员干部、公职人员身份的4类“特定人员”的行为也进行了规范：一是上市公司的主管部门以及上市公司的国有控股单位的主管部门中掌握内幕信息的人员及其父母、配偶、子女及其配偶，不准买卖上述主管部门所管理的上市公司的股票；二是国务院证券监督管理机构及其派出机构、证券交易所和期货交易所的工作人员及其父母、配偶、子女及其配偶，不准买卖股票；三是本人的父母、配偶、子女及其配偶在证券公司、基金管理公司任职的，或者在由国务院证券监督管理机构授予证券期货从业资格的会计（审计）师事务所、律师事务所、投资咨询机构、资产评估机构、资信评估机构任职的，该党政机关工作人员不得买卖与上述机构有业务关系的上市公司的股票；四是掌握内幕信息的党政机关工作人员，在离开岗位三个月内，继续受本规定的约束。

吴汮晟：从查办案件的情况来看，违规买卖股票或者进行其他证券投资违纪行为主要有以下几个特点。一是，该违纪行为主体虽然为一般主体，但实践中多发生在证券监管部门、证券交易行业、上市公司管理部门等特殊领域，或者具有一定职权能掌握相关信息或换取相关信息的领导干部。比如证券监督管理委员会的工作人员从事股票买卖活动；证券交易所工作人员借用其朋友账户进行股票交易；分管招商引资等工作的领导干部购买其直接业务管辖范围内的上市公司股票等。

二是，该违纪行为很多情况下利用了职权和职务上的影响以及工作上的便利条件。从查办的案件看，有的党员干部利用其参加内部会议掌握的上市公司战略重组信息进行相关股票交易；有的利用自己在项目审批、环保督察、土地征用、财政拨款等方面的职权以“内部价格”买卖股票。

三是，违规买卖股票违纪行为隐蔽性强。有的党员干部为了掩饰违规买卖股票行为，借用家人、亲属等特定关系人甚至管理和服务对象等股票账户隐名持有或者买卖股票，伪装性强。

认定违规买卖股票或者进行其他证券投资违纪行为需要把握哪些要点，违规投资股票、证券还可能涉及哪些违纪违法甚至犯罪问题？

吴汮晟：在认定违规买卖股票或者进行其他证券投资违纪行为时要注意几点，一是主体身份的问题。证券法和《证券投资行为若干规定》并没有禁止一般党员干部合规合法投资股票和证券，但对特定人员买卖股票或者投资证券的行为做出了限制性规定，不同身份的党员干部，被限制买卖股票的范围是不同的，要按照《证券投资行为若干规定》等文件进行把握，注意收集、审查涉案人员的主体身份材料。

二是要注意新修订的《条例》扩大了违规买卖股票违纪行为的适用范围。新修订的《条例》将2018年《条例》“利用参与企业重组改制、定向增发、兼并投资、土地使用权出让等决策、审批过程中掌握的信息买卖股票”中的“决策、审批过程中”调整为“工作中”，使有关信息的获得范围从相关工作的审批、决策等阶段拓展到相关工作全过程，扩大了该违纪行为适用的范围。

三是要注意是否同时具有其他违纪违法行为。比如党员干部通过职务行为获取内幕信息，违规买卖股票获取利益，该行为除构成违规买卖股票违纪行为外，还违反了证券法禁止内幕交易的相关规定，情节严重的可能构成犯罪，需要依据《条例》中的纪法衔接条款进行处理。此外，在查办违规买卖股票或者进行其他证券投资案件过程中，还要注意查明买卖股票、证券的资金来源是否合法，是否为贪污、受贿等犯罪所得，是否涉嫌洗钱罪，将涉案人员的违纪违法问题查深查透。

徐荣宗：违规投资股票、证券还可能涉及以下违纪违法问题。一是违反个人有关事项报告规定，隐瞒不报持有股票、证券情况。根据《领导干部报告个人有关事项规定》，县处级以上领导干部应当报告本人、配偶、共同生活的子女名下持有股票基金的情况，以及以委托代持、隐名投资等方式购买的股票基金等情况。党员领导干部如未按要求如实填报，情节较重的就属隐瞒不报，以违反组织纪律定性处理。

二是利用工作时间买卖股票、证券。党员干部长期利用工作时间炒股、炒基金，影响正常工作的，以违反工作纪律定性处理。实践中，主要根据党员干部利用工作时间炒股、炒基金的交易次数、买卖频率、持续时间、造成的不良影响等判断情节轻重。

三是借用管理和服务对象钱款买卖股票、证券。党员干部向下属或受其职权制约、影响的管理和服务对象借款买卖股票、证券，侵害职务行为廉洁性，以违反廉洁纪律定性处理。

四是借用本单位或者主管范围内的下属单位资金购买股票、证券，即所谓的“公款炒股”。此种行为本质上属于挪用公款从事营利活动，应根据挪用金额大小判断行为性质，挪用金额超过5万元构成挪用公款罪，挪用金额未超过5万元，属挪用公款违法行为，均根据《条例》纪法衔接条款定性处理。

五是利用内幕信息直接或者间接买卖股票、证券。即所谓的“后门”投资。党员干部通过职务行为获取或者换取内幕信息买卖股票、证券，根据交易金额、次数和获利金额等因素判断行为性质，达到立案标准的以内幕交易罪、泄露内幕信息罪论处，未达到入罪标准的，根据《条例》纪法衔接条款定性处理。

六是收受请托人所送股票、证券。党员干部利用职务上的便利为请托人谋利，收受请托人所送股票、证券的，属权钱交易，数额达到3万元以上的构成受贿犯罪，未达到3万元的，根据《条例》纪法衔接条款定性处理。

党员干部、公职人员拥有非上市公司股份或证券的危害有哪些，怎样区分违规拥有非上市公司股份违纪行为与干股型受贿和合作投资型受贿？

徐荣宗：《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》明确禁止党政干部经商办企业。《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》《事业单位工作人员处分规定》规定国企领导人员、事业单位工作人员不得违规从事营利活动。近期公布，将于9月1日起施行的《国有企业管理人员处分条例》对国有企业管理人员违反规定，个人经商办企业、拥有非上市公司（企业）股份或证券等行为作出了处分规定。中央之所以三令五申禁止党员干部、公职人员拥有非上市公司股份或者证券，是因为该行为本质上是从事营利活动，主要有三个方面的危害。

一是破坏正常市场竞争秩序。与上市公司相比，非上市公司股东较少，具有较强的人合性。党员干部入股非上市公司，与该公司人员往往关系密切，可能直接参与公司的经营、管理活动，容易导致公权力介入市场经济活动，使得资源配置失调，阻碍市场经济健康发展。如宜春市某局原党委书记罗某非法持有某非上市公司股份后，在逃避税务稽查、电力扩容等方面为该公司提供帮助，严重破坏市场竞争秩序。

二是占用工作时间和精力，影响工作质效。全心全意为人民服务，是党员干部的根本宗旨。如果允许党员干部拥有非上市公司股份或证券等经商行为，极可能导致其工作效率低下，甚至可能因为商业利益而影响工作质量。

三是为权力提供寻租空间。二十届中央纪委三次全会明确要求“把严惩政商勾连的腐败作为攻坚战重中之重”。非上市公司的股权关系、经营模式等情况往往透明度较低，公众知晓度也较低。实践中，一些党员干部通过持有非上市公司股份或者证券，以“股权交易”“投资分红”的名义变相收受贿赂，企图掩盖权钱交易的事实。如宜春市某县原县长曾某某，利用职务上的便利在土地出让、规划调整、企业经营等方面为请托人谋取利益，在不承担风险的情况下，拥有请托人非上市公司股份，以“分红”为名收受巨额贿赂。

需要注意的是，根据《关于支持和鼓励事业单位专业技术人员创新创业的指导意见》，事业单位专业技术人员可以在职创办企业，这种情况下可以拥有非上市公司股份、证券，但必须按程序经过审批，且所经办的企业必须与其专业技术相关。

贾轶凡：违规拥有非上市公司股份的违纪行为与干股型受贿和合作投资型受贿均与“股份”有关。根据“两高”2007年发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条关于“干股型受贿”和第三条关于“合作投资型受贿”的规定，上述违纪行为与受贿行为的区分关键在于，取得股份时是否支付了相应的对价。在违规拥有非上市公司股份的违纪行为中，党员干部有实际出资，本质上属于经商办企业，其目的是以投资来获取经济利益，是否实际获利不影响违纪性质认定；在干股型受贿和合作投资型受贿中，党员干部利用职务便利为他人谋取利益后，获得的股份、投资或利润，均没有支付相应的成本，本质上属于权钱交易，是以“股份”“利润”为外衣，掩盖其收受贿赂的目的。

实践中，党员干部、公职人员利用职权为请托人谋取利益，与请托人合作投资经营公司，除上述《意见》规定的无出资情形外，还存在有实际出资、无参与经营管理或者无实际出资、有参与经营管理的情形，区分认定上述情形的违纪违法犯罪，要重点考虑出资、管理与获利的不同情况：

一是有实际出资、无参与经营管理的获利。该情形下党员干部、公职人员因有实际出资，无论其是否参与经营管理，都属于公司的股东，享有股份分红。如果所获利润与应分红利相当，认定为违规从事营利活动；如果所获利润多于应分红利的，认定为合作投资型受贿，超出部分系受贿数额。

二是有实际出资且有参与经营管理的获利。该情形下能否认定犯罪，关键在于考量党员干部实际所获利益是否属于应获利益。其应获利益包括按出资比例应分红利和因参与经营管理应获的劳动报酬。实际所获利益与应获利益相当的，应当认定为违规从事营利活动；实际所获利益明显高于应获利益的，应当认定为合作投资型受贿，受贿数额可参照交易型受贿的数额认定方式，即所获利益扣减掉应获利益和出资额。

三是无实际出资、有参与经营管理的获利。该情形属于“虚假出资”，系合作投资型受贿，受贿数额为请托人代为出资的金额，所获利润认定为受贿孳息。鉴于党员干部确实参与了经营管理，可适当扣减其应当获取的劳动报酬。

党员干部、公职人员购买原始股行为性质如何认定？

贾轶凡：原始股是拟上市公司在上市前向特定主体发行的股票，一般在公司上市后大幅度增值，具有交易对象特定、交易价格低、投资风险小、投资回报高等特点。党员干部、公职人员投资原始股的行为一般属于违纪违法行为，在有权力因素介入的情况下，还可能构成受贿犯罪，在认定时要遵循主客观相一致的原则，结合下列因素来综合判断。

第一，党员干部与请托人有无权钱交易的行为。上市公司的原始股是一种稀缺资源，具有较高的投资价值，通常都是针对公司高管或是战略投资人定向出售，拟上市公司对购买原始股的资格往往有着严格的限制，难以被普通市场主体通过公开渠道获取。党员干部一般情况下不具有购买资格，若其能够获得原始股购买资格的原因是其利用职权为相关公司或者个人谋取了利益，则系权力交换的产物。

第二，党员干部和请托人对股票增值部分作为贿赂标的有无明确而清晰的认识。特别是对于金融系统、证监系统直接负责上市审核的党员干部，因其职业背景、岗位分工等原因，对请托人的公司经营状况、发展前景和上市后股票带来的可期待利益都有清晰的认知和判断，双方对于将原始股上市后的增值部分作为贿赂标的有明确的认知。另外，还存在虽然党员干部没有专业认识，但请托人为达到“感谢”的目的，给党员干部一定的交易安全保障条件。比如，有的提供精心筛选的优质公司的原始股，使得党员干部购买的原始股几乎不存在投资风险；有的交易中包含风险保障条款，约定股票未能上市、上市后股票破发等情况下，以一定价格回收，为党员干部提供额外的投资风险保障，承担了本应由党员干部承担的风险等。总之，在这些情况下，原始股上市后升值确定性较高，几乎不存在风险。

第三，充分考量可以作为阻却事由的因素。实践中，公司上市的时间点、党员干部的认知以及市场风险因素等，在不同情况下有可能成为认定受贿罪的阻却事由。比如，某党员领导干部张某，利用职权为请托人丙谋取利益（该谋利事项与丙所在公司关联性不大），丙为表示“感谢”并继续加强与张某的联系，告知张某其公司正计划上市，张某于是出资购买部分原始股，但丙的公司因各种原因连续多年一直未获得上市审批，最后进入新三板交易市场，截至案发，张某尚未实际获利。上述情况中，张某系无专业背景的党员干部，其对拟上市公司的经营状况等均不掌握，丙也未向其提供任何风险保障，客观上张某购买原始股后存在着诸多的市场风险。该起事实中，股票支付的对价、购买时间、权力的介入程度以及市场风险、最终结果等因素综合构成了认定受贿罪的阻却事由。